董事、高管违反竞业禁止义务归入权的行使

2022-11-15 13:06:14 上海公司律师

  公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷,是指董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失,或者公司控股股东、实际控制人损害公司利益时,其与公司间发生的赔偿纠纷。 

  公司法第一百四十八条规定了董事、高管的忠实义务,并规定了董事、高管违反忠实义务所得的收入应当归公司所有。

  董事、高管违反竞业禁止义务归入权能否行使,需要考虑以下几个要素:

  (一)董事、高级管理人员的认定。

  《公司法》第二百一十六条第一款规定:高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。但在司法实践中,对高级管理人员的认定仍存在诸多疑问,可以从以下条件来认定高级管理人员。

  首先看公司章程是否有明确规定,如果公司章程有明文记载,可以认定其高级管理人员的身份;其次,当事人在公司管理中的权力地位,如其在公司中享有的经营管理权、决策权决定了公司的发展方向,可以认定其符合高管人员的任职要求;再次,当事人的任免手续,高级管理人员通常由董事会或者执行董事决定聘任和解聘,当公司的聘任或者解聘手续完备时,可推定高管聘任或者解聘的事实成立;最后,可以间接证明其高级管理人员身份的材料,比如与客户签订的合同契约书、基本住房公积金基数调整汇总表等上的签名,可以认定当事人的身份是高级管理人员。

  董事的认定,首先,看公司市场监督管理局登记信息中是否明确,其次,看股东会决议、董事会决议等中是否有记载,再次,看是否有其他任免手续。符合法律规定、法定程序可认定董事身份,不以其是否履行了职责、是否领取津贴等为认定条件。

  (二)违反竞业禁止义务的认定

  公司法第一百四十八条第一款第(五)项规定:未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;

  董事、高管人员的忠实义务,是指董事、高管人员管理公司、经营业务、履行职责时,必须代表全体股东为公司最大利益努力工作,当自身利益与公司利益发生冲突时,必须以公司利益为重,不得将自身利益置于公司利益之上。

  在实践操作中,衡量某一机会是否与公司经营活动相关,应当综合考虑各种因素,判断董事、高管是否利用或者篡夺了公司机会。另外,不得篡夺公司机会并不意味着绝对禁止利用公司机会,比如,对于公司已经明确表示放弃的公司机会,如果董事、高管有正当理由且不会导致公司利益受损的,可以利用该机会,无需再征得股东会或董事会的同意。公司需证明案件所涉的商业机会属于本公司商业机会且董事、高管利用了这一商业机会,但是如果董事、高管证明(1)该商业机会已向公司股东或董事进行披露,公司放弃该商业机会;(2)该商业机会未披露,利用该机会符合公平原则,则不能主张其谋取属于公司的商业机会损害公司利益。

  竞业既包括董事、高管自营,也包括为他人经营。自营或为他人经营,应理解为“为自己计算而经营或为他人计算而经营”,即从事竞业行为的经济效果可以归属于自己的,也应构成自营或为他人计算而经营。例如,某公司总经理以其妻子名义成立一人有限公司,利用职务便利从事与公司相同业务,通过妻子股权分红而获得利益最终归于该总经理,那么该总经理就违反了竞业禁止义务,其所得收入应归于其任职公司所有。

  同类业务可以是完全相同的产品或者服务,也可以是同种或者类似的商品或者服务。不仅包括范围本身,也包括执行公司营业范围之目的事务密切相关的业务,即只要主要生产技术,产品的主要功能,主要客户相同,相似,相竞争或相替代,两种业务即构成同类业务。

  (三)归入权

  公司法第一百四十八条第二款规定,董事、高级管理人员违反竞业禁止义务所得的收入应当归公司所有。

  公司的举证责任包括:(1)被告负有忠实义务;(2)被告违反了忠实义务;(3)违行为导致公司利益受损;4)被告获益。

  在司法实践中,公司需证明被告违法所得,无法证明时需证明本方实际损失以证明公司遭受的损害。在具体个案的处理上往往难以界定董事、公司高管的责任形式及责任大小,往往法官会行使自由裁量权处理此类纠纷。

  律师建议:

  对于公司而言,为防范损害公司利益的情形,公司也应着力完善自身制度、加强内部管理。例如,公司章程应对高级管理人员的范围、任免程序、权限、违反禁止义务处理规则等作出明确规定,劳动合同中应明确岗位名称,是否属于高管以及明确岗位职责等。


  法条链接:

  《公司法》第一百四十八条 董事、高级管理人员不得有下列行为:
  (一)挪用
公司资金;
  (二)将
公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;
  (三)违反
公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;
  (四)违反
公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或者进行交易;
  (五)未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于
公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;
  (六)接受他人与
公司交易的佣金归为己有;
  (七)擅自披露
公司秘密;
  (八)违反对
公司忠实义务的其他行为。
  董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归
公司所有。


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